Codigo Civil Interpretado - Anotado Artigo por artigo

TJSC. Direito de construir. Arts. 1.299 e 1.301 do CC/2002. Doutrina Sílvio de Salvo Venosa: "A construção de prédio pelo proprietário é direito seu, inserido no ius fruendi. No entanto, em prol da comunidade, da vizinhança e do interesse público não é direito absoluto, como em outros aspectos da sociedade. "[...] "O sentido continua a ser sempre o da busca da finalidade social da propriedade, o equacionamento do direito individual com o direito social. "[...] "Além das noções gerais, devem ser tomadas em consideração as duas classes de restrições ao direito de construir, as decorrentes das regras de vizinhança e as decorrentes de regras administrativas. [...] Geralmente, na área urbana, cabe aos Municípios delimitar e organizar o direito de construir. "[...] "Leva-se em conta o interesse coletivo, que também é direito de vizinhança. "[...] "O art. 1.301 (antigo, art. 573) permite ao proprietário se opor ou embargar obra que invada a sua área ou lhe deite goteiras, bem como aquela em que se abra janela, ou se faça eirado, terraço ou varanda a menos de metro e meio" (Direito Civil. Direitos Reais. 6ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2006, págs. 302-304).

Acórdão: Apelação Cível n. 2006.046487-9, de Balneário Camboriú.
Relator: Des. Fernando Carioni.
Data da decisão: 12.06.2007.
Publicação: DJSC Eletrônico n. 256, edição de 27.07.2007, p. 97.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – PEDIDO DE DEMOLIÇÃO – EDIFICAÇÃO EM TERRENO VIZINHO – SUPOSTA FALTA DE VENTILAÇÃO, DESVALORIZAÇÃO DO IMÓVEL E RISCO DE DESMORONAMENTO – PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS – ÔNUS DA PROVA – INTELIGÊNCIA DO ART. 333, I, DA LEI ADJETIVA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
A ação de nunciação de obra nova proposta pelo particular contra o construtor encontra parâmetros no exercício do direito de vizinhança e nas limitações do direito de edificar.
Na ação de nunciação de obra nova compete ao proprietário do imóvel, potencialmente afetado, demonstrar o nexo de causalidade entre a obra edificada e o alegado prejuízo suportado pelo seu condomínio.
Fadada ao insucesso as ações de nunciação de obra nova desprovida de comprovação do efetivo prejuízo advindo da construção.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.046487-9, da comarca de Balneário Camboriú (2ª Vara Cível), em que é apelante Condomínio Edifício Dom Otávio, e apelado Condomínio Edifício Dom Pedro II:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.

RELATÓRIO
Condomínio Edifício Dom Otávio ajuizou Ação de Nunciação de Obra Nova n. 005.02.021841-3, em face de Condomínio Edifício Dom Pedro II, e alegou, resumidamente que o condomínio réu, localizado em terreno contíguo ao do autor, está realizando obras de ampliação de área das unidades condominiais, sem as devidas autorizações e alvarás dos órgãos públicos e, em afronta ao direito de vizinhança, não respeitando a área de recuo determinada pela legislação municipal.
Discorreu sobre o direito que entende aplicável à sua reivindicação, citou entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.
Por fim, pugnou pela concessão de liminar de embargos de obra, condenando-se o o réu à paralisação completa da obra nova e demolição do que foi construído (fls. 02 a 17).
Juntou documentos (fls. 18 a 50).
O pedido de liminar de embargos de obra não foi examinado, posto que prejudicado em razão dos embargos já determinados administrativamente pelo Município de Balneário Camboriú (fl. 52).
Devidamente citada, a requerida apresentou contestação rechaçando os argumentos expedidos na exordial (fls. 57 a 65).
Houve réplica à contestação (fls. 69 a 76).
Realizada audiência de conciliação, não se obteve resultado, sendo, no ato, proferido despacho saneador (fl. 83).
Na audiência de instrução e julgamento foram ouvidos 3 (três) informantes e uma testemunha (fls. 97 a 101).
Em alegações finais, o autor informa que a obra foi terminada, repetindo, sob os mesmos argumentos já lançados anteriormente, o pedido de demolição, o que foi rebatido nas alegações finais do réu (fls. 106 a 117).
Sentenciando o feito, o MM. Juiz julgou improcedente o pedido inicial, julgando extinto o processo, com resolução de mérito, com base no artigo 269, I, do Código de Processo Civil.
Condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou, com fundamento no artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) (fls. 119 a 124).
Inconformado com a sentença, apela o autor sustentando que o condomínio ao seu lado, ora apelado, de maneira precipitada e sem as devidas autorizações e alvarás dos órgãos públicos competentes, passou a realizar uma obra de aumento das áreas das unidades condominiais.
Alega que como demonstram as fotos juntadas na inicial, o condomínio possui 03 (três) pavimentos de garagens, sendo que após estes pavimentos existe um recuo de aproximadamente 03 (três) metros onde se inicia a parede externa das unidades condominiais.
Assevera que conforme demonstram as fotos 01 e 02, tal medida eliminou o recuo existente entre os dois prédios, diminuindo assim a ventilação e infringindo o artigo 12, da lei municipal n. 1677/97.
Frisa que como os recorridos construíram 05 (cinco) andares acima do pavimento de garagens, em análise do disposto da lei municipal, verifica-se que deverá existir recuo de no mínimo 3,10 m (três metros e dez centímetros) entre os dois condomínios, todavia, como demonstram as fotos 03,04,08,09 e 14, o recuo após as obras ficou menos de 1,50 m (um metro e cinqüenta).
Aduz que a ilegalidade dos atos do recorrido é gritante, pois além de infringir o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil e artigo 12 da lei municipal 1677/97, ainda estão colocando em risco a vida dos moradores de ambos os prédios, bem como dos condomínios vizinhos, pois a estrutura foi construída sobre a área da garagem, ou seja, não houve um preparo na estrutura para a construção o que poderá acontecer, como o que se vê em várias ocorrências no Brasil, o desmoronamento e conseqüentemente danos irreversíveis a diversas pessoas.
Ressalta que a redução do valor do imóvel será irreversível.
Salienta que com a edificação, os condôminos do apelado instalaram a janela de seu apartamento na parede levantada, como não poderia ser diverso, desta forma irá acarretar uma diminuição brusca na privacidade dos condôminos do recorrente.
Destaca que a obra foi embargada pelo Município de Balneário Camboriú e pelo CREA, devido a sua total irregularidade, no entanto, o apelado em um ato de total desrespeito aos órgãos públicos, prosseguiu em ritmo acelerado as obras, até seu término.
Sustenta que como a obra já está terminada, necessária se faz a demolição, pois gritantes foram as irregularidades cometidas na construção da obra.
Por fim, requer seja dado total provimento ao recurso para ser reformada a sentença, com a determinação da demolição da obra, invertendo-se o ônus da sucumbência (fls. 129 a 140).
Em suas contra-razões, pugna o apelado pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão objurgada (fls. 150 a 160).
Após, os autos ascenderam a esta Corte.

VOTO
Trata-se de apelação cível interposta por Condomínio Edifício Dom Otávio, posto que inconformado com a sentença que julgou improcedente a ação de nunciação de obra nova.
Alega o postulante que o condomínio ao seu lado, ora apelado, de maneira precipitada e sem as devidas autorizações e alvarás dos órgãos públicos competentes, passou a realizar uma obra de aumento das áreas das unidades condominiais.
O Código de Processo Civil ao tratar da ação de nunciação de obra nova, assim dispõe em seu artigo 934, I e III:
"Art. 934. Compete esta ação:
"I – ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;
"[...]
"III – ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura."

Luiz Rodrigues Wambier, discorrendo sobre o tema assevera:
"Apesar de, eventualmente, poder vir a ter algum caráter possessório, a ação de nunciação de obra nova, em verdade, objetiva proteger a propriedade, tanto que, nas três hipóteses de cabimento previstas no art. 934, apenas é tangencialmente mencionado o possuidor (inc. I).
"Na realidade, o fundamento da ação de nunciação é o direito de propriedade. Quer-se, como finalidade da ação de nunciação de obra nova, impedir o abuso no direito de construir, que é inerente ao direito de propriedade (art. 1.299 do Código Civil), mas que encontra limites no direito de vizinhança.
"[...]
"Na espécie, meio de impedir o prosseguimento de obra nociva.
"[...]
"Para o cabimento da ação de nunciação, considera-se 'obra' toda alteração realizada em imóvel, seja construção, reforma, demolição, escavação, terraplenagem ou mesmo a pintura de um prédio. [...]
"Todavia, não basta ser 'obra', para o cabimento da ação de nunciação. É mister que seja 'nova', ou seja, que haja alteração no estado fático anterior da coisa, que a obra já tenha se iniciado (somente quando os trabalhos se iniciam pode ser proposta a ação, porque, antes, não há o que embargar), e que ainda não esteja concluída.
"Este último requisito é importante, porque tem-se decidido não ser mais cabível a ação de nunciação depois que a obra está pronta. Assim é porque, concluída a obra, não é mais possível embargá-la. Se a obra assim terminada, é nociva, outro há de ser o remédio, mas não a nunciação, que visa, impedir o prosseguimento da obra.
"[...]
"O art. 934 enuncia três hipóteses de cabimento da ação de nunciação de obra nova:
"a) quando a obra nova em imóvel vizinho possa prejudicar o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado.
"Neste caso, a legitimidade é do proprietário ou possuidor, e o fundamento é o prejuízo que a obra possa causar.
"[...]
"c) quando o particular realizar obra nova, em afronta à lei, regulamento ou postura.
"Aqui, a legitimidade é do Município, que tem o dever de fiscalizar as obras realizadas por particulares, em respeito à coletividade." (Curso Avançado de Processo Civil v. 3 – Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. 7ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2006, págs. 177-178)

No mesmo sentido, citam-se alguns julgados da Corte Catarinense, que já enfrentou questões semelhantes, in verbis:
Extinta a nunciação de obra nova, prossegue o feito até final julgamento quanto à demolitória e perdas e danos. (Apelação Cível n. 2005.004732-6, da Capital, Relator: Des. Monteiro Rocha, j. 22-06-2006)

AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C DEMOLITÓRIA. ADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA. CONSTRUÇÃO DE RAMPA DESTINADA À AMPLIAÇÃO DE ATIVIDADE DE TRANSPORTE VIA BALSAS E FERRY BOAT. OBRA INCLINADA POR SOBRE O RIO, TOMANDO A FRENTE DO IMÓVEL DA AUTORA. PREJUÍZOS NÃO EVIDENCIADOS. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
"Embora terminada a obra, é possível o prosseguimento da ação de nunciação de obra nova se houve cumulação da sustação com pedido de demolição” (RT 576/62). (Apelação Cível n. 2003.013077-2, de Itajaí, Relator:a: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 08-08-2006)

In casu, no curso do processo, conforme informado pelo próprio apelante nas sua alegações finais, a obra objeto do litígio restou concluída.
De acordo com o artigo 936, I, do Código de Processo Civil:
"Art. 936. Na petição inicial, elaborada com observância dos requisitos do art. 282, requererá o nunciante:
"I – o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento;"
No caso dos autos, o autor menciona expressamente (fl. 17) que requer a demolição do que já foi construído.
Partindo do princípio de que o particular está legitimado ao manejo da ação cominatória e a pleitear a demolição de qualquer obra realizada por seu vizinho, sempre que esta venha a causar prejuízo à sua propriedade, os "direitos de vizinhança" deixam claro que os direitos assegurados aos vizinhos para o uso e fruição da propriedade imóvel não podem ser confundidos com os direitos assegurados ao Poder Público para impor a aplicação das leis municipais que disciplinam o uso do solo urbano.
Assim dispõe o artigo 1.299 do Código Civil, ao tratar do direito de construir:
"Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
"[...]
"Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno do vizinho."
Doutrina Sílvio de Salvo Venosa:
"A construção de prédio pelo proprietário é direito seu, inserido no ius fruendi. No entanto, em prol da comunidade, da vizinhança e do interesse público não é direito absoluto, como em outros aspectos da sociedade.
"[...]
"O sentido continua a ser sempre o da busca da finalidade social da propriedade, o equacionamento do direito individual com o direito social.
"[...]
"Além das noções gerais, devem ser tomadas em consideração as duas classes de restrições ao direito de construir, as decorrentes das regras de vizinhança e as decorrentes de regras administrativas. [...] Geralmente, na área urbana, cabe aos Municípios delimitar e organizar o direito de construir.
"[...]
"Leva-se em conta o interesse coletivo, que também é direito de vizinhança.
"[...]
"O art. 1.301 (antigo, art. 573) permite ao proprietário se opor ou embargar obra que invada a sua área ou lhe deite goteiras, bem como aquela em que se abra janela, ou se faça eirado, terraço ou varanda a menos de metro e meio." (Direito Civil. Direitos Reais. 6ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2006, págs. 302-304)
Não há no processo indício de prova que evidencie que o recorrido construiu o edifício em confronto com as leis que regem a matéria.
O apelante alega que, como demonstram as fotos juntadas na inicial, o condomínio possui 3 (três) pavimentos de garagens, sendo que após estes pavimentos existe um recuo de aproximadamente 3 (três) metros onde se inicia a parede externa das unidades condominiais.
Assevera que conforme demonstram as fotos 1 e 2, tal medida eliminou o recuo existente entre os dois prédios, diminuindo assim a ventilação e infringindo o artigo 12, da lei municipal n. 1677/97.
Frisa que como os recorridos construíram 5 (cinco) andares acima do pavimento de garagens, em análise do disposto da lei municipal, verifica-se que deverá existir recuo de no mínimo 3,10 m (três metros e dez centímetros) entre os dois condomínios, todavia, como demonstram as fotos 3,4,8,9 e 14, o recuo após as obras ficou menos de 1,50 m (um metro e cinqüenta).
O Código de Processo Civil, ao tratar do ônus da prova, assim dispõe em seu artigo 333, I:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
Verifica-se que não se produziu nos autos o alegado prejuízo em seu condomínio, posto que não é possível apreciar a abrangência e os efeitos da construção do edifício, apenas com base nas fotografias que juntou à petição inaugural. Da mesma maneira, a prova oral produzida em seu favor é frágil, posto que, consistente no depoimento de informantes, haja vista residirem no condomínio apelante.
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart lecionam:
"A regra estampada no art. 333 é bastante simples, e recorre a paradigmas já consolidados no direito processual. O ônus da prova incumbe a quem alega (ou, mais precisamente, a quem tem o ônus de alegar). Assim, incumbe ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, cabendo ao réu comprovar as exceções indiretas, ou seja, os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor. A determinação assim exposta, pois, dirige-se de um lado à parte, para indicar-lhe qual atitude deve adorar frente à prova (quais fatos deve desincumbir-se de demonstrar ao magistrado), e de outro ao próprio juiz, para guiá-lo na imputação do ônus decorrente da ausência de prova sobre certo fato" (in Manual de Processo de Conhecimento, 2. ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 310 e 311).
Nesse sentido extrai-se da jurisprudência local:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – DANOS CAUSADOS AO IMÓVEL DOS AUTORES PELA REFORMA REALIZADA PELOS RÉUS – ÔNUS DA PROVA – INTELIGÊNCIA DO ART. 333, INCISO I, DO CPC – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.
Na ação de nunciação de obra nova compete ao proprietário do imóvel potencialmente afetado demonstrar o nexo de causalidade entre a obra edificada pelos réus e o alegado prejuízo suportado pelo seu imóvel.
Não logrando êxito o demandante no concernente a prova de tal prejuízo, ou, ainda, ficando evidenciado que a obra nunciada não lhe acarretou dano algum, a pretensão não pode ser acolhida. (Apelação cível n. 1999.014508-5, de Itajaí, Relator: Des. Subst. Joel Dias Figueira Júnior, j. 14-11-2006)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA - PLEITO PELO EMBARGO LIMINAR DA OBRA - ACTIO INTENTADA POR PARTICULAR QUE PRETENDE A PARALISAÇÃO DA EDIFICAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO ÀS NORMAS ADMINISTRATIVAS - ILEGIMITIDADE ATIVA - QUESTÕES AFEITAS AO INTERESSE DO PODER PÚBLICO - OBRA DEVIDAMENTE FISCALIZADA E AUTORIZADA PELA MUNICIPALIDADE - ASSERTIVA DE INSALUBRIDADE DA RESIDÊNCIA DOS NUNCIANTES - SUPOSTA AUSÊNCIA DE LUMINOSIDADE E VENTILAÇÃO - DIREITO DE VIZINHANÇA - DESVALORIZAÇÃO DO IMÓVEL - DISCUSSÃO EM AÇÃO PRÓPRIA - EXEGESE DO ART. 934 DO CPC - PRESSUPOSTOS INDEMONSTRADOS - PREJUÍZO DA OBRA NÃO COMPROVADO - CONDENAÇÃO DOS AUTORES À PENA PELA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E PERDAS E DANOS - PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO LITIGANTE - PRINCÍPIOS DA INAFASTABILIDADE E INEVITABILIDADE DA JURISDIÇÃO - PENALIDADE EXTIRPADA - INSURGÊNCIA RECURSAL PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível n. 2004.012873-8, da Capital. Relator: Des. José Volpato de Souza, j. 10-12-2004)
NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA - ATERRO REALIZADO EM TERRENO CONTÍGUO AO DOS AUTORES - RISCO DE DESMORONAMENTO DE MURO - ÔNUS DA PROVA - CPC, ART. 333, I
Aos autores compete provar o fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, inc. I); in casu, que o aterro realizado pela ré poderá provocar o desmoronamento do muro divisório das duas propriedades. Se limitada a prova ao laudo pericial, que é contrário à versão dos demandantes, não há como prosperar o pedido de desfazimento da obra. (Apelação Cível n. 99.014161-6, de Blumenau, Relator: Desembargador Newton Trisotto, j. 09-12-1999)
Logo, diante da fragilidade das provas produzidas, não é possível apreciar a extensão e eventuais irregularidades apresentadas pela obra edificada pelo apelado.
Portanto, agiu com acerto o Juiz de primeiro grau, não merecendo a sentença, por conseguinte, nenhum reparo.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

DECISÃO
Nos termos do voto do Relator, nega-se provimento ao recurso.
Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos Srs. Des. Marcus Tulio Sartorato e Sérgio Izidoro Heil.

Florianópolis, 12 de junho de 2007.

Fernando Carioni
PRESIDENTE E RELATOR