STJ. Regime de bens entre os cônjuges. Art. 1.650 do CC/2002. Interpretação. É oportuno lembrar que o Novo Código Civil, em seu art. 1650, reitera, pode-se dizer, com redação mais apurada, tal regra atributiva de legitimidade, a saber: "A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros". De fato, o art. 235, inc. III, do anterior Código Civil, proibia a prestação de fiança pelo marido, sem o consentimento da mulher; com redação mais técnica e atual, em seu art. 1647, inciso III, há igual óbice para qualquer dos cônjuges; no vigente CC, estendendo-se ao aval, também, sendo certo que, quanto a este, como anotam os Profs. FREDIE DIDIER JÚNIOR e CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, em "Comentários ao Código Civil Brasileiro, Vol, XV, Malheiros, Rio de Janeiro, 2005, pág. 84", citando conclusão a que se chegou na "Jornada de Direito Civil" realizada em junho de 2002, no Superior Tribunal de Justiça: O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a oponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu". Como vimos, no entanto, pelos arts. 239 e 1.650 dos respectivos Códigos, tal nulidade ou invalidade, na dicção do último preceito, só poderá ser demandada pelo cônjuge que não subscreveu a fiança. Esta foi, em suma, a posição firmada pelo acórdão recorrido, que é razoabilíssima, para não dizer que é a melhor, pois consentânea, também, com princípios outros do direito, que devem, por seu relevo social, ser considerados. Em tal contexto, ponderável, mutatis mutandis, a doutrina do Prof. LEONARDO MATTIETO, sob o título "Invalidade dos atos e negócios jurídicos", publicado na obra "Parte Geral do novo Código Civil", 2ª, ed. Renovar, Rio de Janeiro⁄São Paulo, 2003, págs. 346⁄347: 6. Princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos. A ratificação dos negócios anuláveis (CC 1916, art. 148; CC2002, art. 172), assim como a redução dos negócios acometidos de nulidade parcial (CC1916, art. 153; CC2002, rt. 184) e também a conversão dos negócios nulos (CC2002, art. 170) atendem ao princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos, segundo o qual, no conceito de Antônio Junqueira de Azevedo, "... tanto o legislador quanto o intérprete, o primeiro, na criação das normas jurídicas sobre os diversos negócios, e o segundo, na aplicação dessas normas, deve procurar conservar, em qualquer um dos três planos – existência, validade e eficácia -, o máximo possível do negócio realizado pelo agente". Sobre o fundamento do princípio da conservação, não se pode deixar de dar razão a Eduardo Correia, quando afirma que a ordem jurídica não é inimiga dos interesses individuais e do desenvolvimento da vida social: "A ordem jurídica não é tabu que fulmine totalmente tudo que lhe não é conforme, mas, muito ao contrário, meio de garantir a consecução dos interesses do homem e da vida social; não é inimiga da modelação dos fins dos indivíduos – mas ordenadora e coordenadora da sua realização. Por isso, só nega proteção, ou, vistas as coisas por outro lado, só sanciona, quando é até onde os valores ou interesses que presidem a tal coordenação ou ordenação o exigem. E a idéia domina toda a teoria dos negócios jurídicos".

Data: 28/10/2008 Acórdão: Recurso Especial n. 772.419 - SP (2005⁄0130813-7).
Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima.
Data da decisão: 16.03.2006.

RECORRENTE : OZIRES SILVA
ADVOGADO : JOSE HENRIQUE NUNES PAZ E OUTROS
RECORRIDO : TAVARES DE ALMEIDA PARTICIPAÇÕES S⁄C LTDA
ADVOGADO : ARTHUR MOSANER ARTIGAS TROPPMAIR E OUTROS
INTERES. : FLÁVIO DELLA GUARDIA SOARES
ADVOGADO : ALEXANDRE FORNE

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. FIANÇA. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282⁄STF E 211⁄STJ. AUSÊNCIA DA OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE RELATIVA. ARGÜIÇÃO PELO CÔNJUGE QUE PRESTOU A FIANÇA. ILEGITIMIDADE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é nula a fiança prestada sem a necessária outorga uxória, não havendo considerá-la parcialmente eficaz para constranger a meação do cônjuge varão.
2. É inadmissível recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, quando os dispositivos infraconstitucionais tidos por violados não foram debatidos no acórdão recorrido, malgrado tenham sido opostos embargos declaratórios, restando ausente seu necessário prequestionamento. Tal exigência tem como desiderato principal impedir a condução ao Superior Tribunal de Justiça de questões federais não examinadas no tribunal de origem. Aplicação das Súmulas 282⁄STF e 211⁄STJ.
3. Nos termos do art. 239 do Código Civil de 1.916 (atual art. 1.650 do Novo Código Civil), a nulidade da fiança só pode ser demandada pelo cônjuge que não a subscreveu, ou por seus respectivos herdeiros.
4. Afasta-se a legitimidade do cônjuge autor da fiança para alegar sua nulidade, pois a ela deu causa. Tal posicionamento busca preservar o princípio consagrado na lei substantiva civil segundo a qual não poder invocar a nulidade do ato aquele que o praticou, valendo-se da própria ilicitude para desfazer o negócio.
5. A nulidade da fiança também não pode ser declarada ex officio, à falta de base legal, por não se tratar de nulidade absoluta, à qual a lei comine tal sanção, independentemente da provocação do cônjuge ou herdeiros, legitimados a argüi-la. Ao contrário, trata-se de nulidade relativa, válida e eficaz entre o cônjuge que a concedeu, o afiançado e o credor da obrigação, sobrevindo sua invalidade quando, e se, legitimamente suscitada, por quem de direito, vier a ser reconhecida judicialmente, quando, então, em sua totalidade será desconstituído tal contrato acessório.
6. Recurso especial conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Sustentou oralmente: Dr. Edísio Gomes de Matos (p⁄ recte)

Brasília (DF), 16 de março de 2006 (Data do Julgamento).

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 772.419 - SP (2005⁄0130813-7)

RELATÓRIO

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:
Trata-se de recurso especial manifestado por OZIRES SILVA, com base no art. 105, inc. III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do SEGUNDO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO que mantivera incólume decisum que, por sua vez, julgou procedente a ação de despejo cumulada com cobrança ajuizada por TAVARES DE ALMEIDA PARTICIPAÇÕES S⁄C LTDA. contra o ora recorrente, na qualidade de fiador, e A&B ASSOCIADOS S⁄C LIMITADA e OUTROS.
O acórdão recorrido foi assim ementado (fl. 230):

Fiança. Falta de outorga uxória. Anulação. Art. 239 do Código Civil de 1.916.
A sanção decorrente da falta de outorga uxória pressupõe iniciativa da parte prejudicada.
Locação. Aluguel e encargos. Pagamento. Prova. Testemunha. Descabimento.
"Obrigatório o recibo, é inadmissível a prova de pagamento de aluguéis e encargos através de testemunhas; impertinente esse requerimento, de rigor o julgamento antecipado dos embargos."

Opostos embargos declaratórios, foram eles acolhidos pelo Tribunal de origem, sem a alteração do julgado.
Sustenta o recorrente, em suas razões, além de dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 145, inc. IV, 146 e 235, inc. III, do CCB de 1916, bem como ao art. 257, inc. VI, do CPC, ao argumento de que o acórdão recorrido "desconsiderou a nulidade absoluta da fiança prestada pelo Recorrente sem a devida outorga uxória e a conseqüente ilegitimidade do Recorrente para figurar no pólo passivo da demanda" (fl. 250). Isso porque a ausência de outorga uxória, por se tratar de hipótese de nulidade absoluta, "comporta argüição por qualquer interessado" (fl. 254) ou mesmo seu reconhecimento de ofício.
A parte recorrida apresentou contra-razões (fls. 326⁄332).
Admitido o recurso na origem, os autos subiram a esta Corte (fls. 336⁄337).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 772.419 - SP (2005⁄0130813-7)


EMENTA



PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. FIANÇA. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282⁄STF E 211⁄STJ. AUSÊNCIA DA OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE RELATIVA. ARGÜIÇÃO PELO CÔNJUGE QUE PRESTOU A FIANÇA. ILEGITIMIDADE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é nula a fiança prestada sem a necessária outorga uxória, não havendo considerá-la parcialmente eficaz para constranger a meação do cônjuge varão.
2. É inadmissível recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, quando os dispositivos infraconstitucionais tidos por violados não foram debatidos no acórdão recorrido, malgrado tenham sido opostos embargos declaratórios, restando ausente seu necessário prequestionamento. Tal exigência tem como desiderato principal impedir a condução ao Superior Tribunal de Justiça de questões federais não examinadas no tribunal de origem. Aplicação das Súmulas 282⁄STF e 211⁄STJ.
3. Nos termos do art. 239 do Código Civil de 1.916 (atual art. 1.650 do Novo Código Civil), a nulidade da fiança só pode ser demandada pelo cônjuge que não a subscreveu, ou por seus respectivos herdeiros.
4. Afasta-se a legitimidade do cônjuge autor da fiança para alegar sua nulidade, pois a ela deu causa. Tal posicionamento busca preservar o princípio consagrado na lei substantiva civil segundo a qual não poder invocar a nulidade do ato aquele que o praticou, valendo-se da própria ilicitude para desfazer o negócio.
5. A nulidade da fiança também não pode ser declarada ex officio, à falta de base legal, por não se tratar de nulidade absoluta, à qual a lei comine tal sanção, independentemente da provocação do cônjuge ou herdeiros, legitimados a argüi-la. Ao contrário, trata-se de nulidade relativa, válida e eficaz entre o cônjuge que a concedeu, o afiançado e o credor da obrigação, sobrevindo sua invalidade quando, e se, legitimamente suscitada, por quem de direito, vier a ser reconhecida judicialmente, quando, então, em sua totalidade será desconstituído tal contrato acessório.
6. Recurso especial conhecido e improvido.






VOTO

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator):
Aduz a parte recorrente, em resumo, que o Tribunal de origem ao não lhe reconhecer a legitimidade para argüir a nulidade da fiança prestada sem a outorga uxória ou ainda a possibilidade do reconhecimento de ofício de tal nulidade, teria violado os arts. 145, inc. IV, 146 e 235, inc. III, do Código Civil de 1916, bem como no art. 257, inc. VI, do CPC, assim como divergido do entendimento desta Corte e de outros Tribunais. Para comprovar tal assertiva, colacionou aos autos cópias de diversos julgados.
É inadmissível o presente recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, tendo em vista que as matérias disciplinas nos arts. 145, inc. IV, 146 e 235, inc. III, do Código Civil de 1916, bem como no art. 257, inc. VI, do CPC, não foram debatidas no acórdão recorrido, malgrado tenham sido opostos embargos declaratórios, restando ausente seu necessário prequestionamento. Tal exigência tem como desiderato principal impedir a condução ao Superior Tribunal de Justiça de questões federais não examinadas no tribunal de origem. Destarte, aplica-se à hipótese o óbice das Súmulas 282⁄STF e 211⁄STJ. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211⁄STJ. FUNDAMENTAÇÃO ALTERNATIVA BASTANTE. IMPUGNAÇÃO PARCIAL DO ACÓRDÃO. INADMISSÃO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FIADOR NÃO CITADO NA AÇÃO DE DESPEJO. EXECUÇÃO DE TÍTULOS JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. EXCLUSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA NA AÇÃO DE CONHECIMENTO.
1. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo." (Súmula do STJ, Enunciado nº 211).
...................................................................................................................................
4. Agravo regimental parcialmente provido para dar parcial provimento ao recurso especial. (AgRg no AgRg no REsp 329.001⁄RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ 1º⁄8⁄2005, p. 577)

Quanto à alegada divergência jurisprudencial, observa-se que os dois primeiros julgados (REsp 351.272⁄SP, Rel. Min. VICENTE LEAL, Sexta Turma, e Acórdão na Apelação Cível 2000.01.1.062360-6⁄TJDF, Rel. Des. SILVÂNIO BARBOSA, Segunda Turma Cível) não guardam a necessária similitude fática com o acórdão recorrido, prevista nos arts. 541, parágrafo único, do CPC, c⁄c o 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, tendo em vista que não se pronunciaram quanto à possibilidade, ou não, de o magistrado reconhecer de ofício a nulidade da fiança prestada sem a outorga uxória.
Por sua vez, no diz que respeito ao terceiro paradigma (Acórdão na Apelação Cível 2004.001.08864⁄TJRJ, Rel. Des. MARCO ANTÔNIO IBRAHIM, Quarta Câmara Cível), resta demonstrado o dissídio, nos moldes dos precitados arts. 541, parágrafo único, do CPC, c⁄c o 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, uma vez que o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO expressamente reconheceu a possibilidade de o magistrado declarar de ofício a nulidade da fiança quando ausente a necessária outorga do cônjuge do fiador.
Vale ressaltar, de início, que esta Corte já pacificou o entendimento segundo o qual a ausência de consentimento da esposa em fiança prestada pelo marido (valendo a recíproca) invalida o ato por inteiro, de sorte que a garantia seria totalmente nula, não podendo os efeitos dessa nulidade ser limitados apenas à meação da mulher. Nesse sentido, transcrevo as seguintes ementas:

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - COISA JULGADA - TERCEIRO - INEXISTÊNCIA - ART. 472 CPC - FIANÇA - OUTORGA UXÓRIA - AUSÊNCIA - INEFICÁCIA TOTAL DO ATO - FIADOR. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. ART. 3º, VII, DA LEI Nº 8.009⁄90. NÃO RECEPÇÃO.
...................................................................................................................................
II - A ausência de consentimento da esposa em fiança prestada pelo marido invalida o ato por inteiro. Nula a garantia, portanto. Certo, ainda, que não se pode limitar o efeito dessa nulidade apenas à meação da mulher.
...................................................................................................................................
Recurso provido. (REsp 631.262⁄MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 26⁄9⁄2005, p. 439)

PROCESSUAL CIVIL E LOCAÇÃO. TEMA NÃO VENTILADO NA INSTÂNCIA A QUO. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. FIANÇA. OUTORGA UXÓRIA. EXISTÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07⁄STJ. RECURSO DESPROVIDO.
...................................................................................................................................
II - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que é nula a fiança prestada sem a necessária outorga uxória, não havendo como se considerá-la parcialmente eficaz para constranger a meação do cônjuge varão. Não restando caracterizada a ausência da outorga uxória, não há que se falar em nulidade absoluta da fiança.
...................................................................................................................................
IV - Agravo interno desprovido. (AgRg no Ag 595.895⁄SP, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 20⁄9⁄2004, p. 326)

Mais detido exame requer, todavia, a matéria relativa à legitimidade para argüir tal nulidade: seria exclusiva do cônjuge que não anuiu, ou, se for o caso, de seus herdeiros? Poderia sê-lo por aquele que prestou a fiança sem a outorga uxória? Ainda, de ofício, poderia ser declarada, judicialmente?
De pronto, deve-se afastar a legitimidade do cônjuge autor da fiança para alegar sua nulidade, pois a ela deu causa. Tal posicionamento busca preservar o princípio consagrado na lei substantiva civil segundo o qual não pode invocar a nulidade do ato aquele que o praticou, valendo-se da própria ilicitude para desfazer o negócio. Nesse sentido, transcrevo a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. FIANÇA. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA. INEFICÁCIA DA GARANTIA.
De acordo com o art. 235, III, do Código Civil, a fiança prestada pelo cônjuge sem outorga uxória é de total ineficácia, eis que é nulo o ato jurídico quando preterida alguma solenidade considerada essencial pela lei.
Na hipótese, ausente o consentimento de um cônjuge, infringida condição essencial à eficácia da fiança.
Recurso do recorrente-varão que não se conhece eis que lhe falta legitimidade para requerer nulidade de ato a que deu causa.
Recurso conhecido e provido do cônjuge mulher. (REsp 268.518⁄SP, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ 19⁄2⁄2001, p. 223)

A tese abraçada pelo acórdão, resumida na ementa – "A sanção decorrente da falta de outorga uxória pressupõe iniciativa da parte prejudicada" –, é a que melhor coaduna-se, para nós, com a legislação de regência, não obstante entendimento oposto, contido no paradigma apontado, do TJ⁄RJ, que encampou tese diversa, restando, conforme exige o CPC, art. 541, parágrafo único, e RISTJ, 255 e segs., configurada e demonstrada a divergência (fls. 261, 272 e seguintes).
Para chegar a tal conclusão, o eminente relator desenvolveu, em seu bem lançado voto, a seguinte motivação (fl. 231):

Nos termos do disposto no artigo 239 do Código Civil de 1.916, "A anulação dos atos do marido praticados sem a outorga da mulher, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada por ela, ou seus herdeiros".
Assim, a sanção decorrente da falta de outorga uxória pressupõe iniciativa da parte prejudicada. Referida anulação não pode "ser pronunciada ex officio pela autoridade judiciária, nem a requerimento da parte adversa. Depende sempre de pedido da própria mulher, ou de seus herdeiros, se já falecida". (Curso de Direito Civil, Direito de Família, Washington de Barros Monteiro, 2º Vol. 13ª edição, pág. 117), exigência reiterada no atual Código Civil. (artigo 1.650).
Sobre o tema esta Egrégia Câmara deixou definido, em voto da lavra do eminente Juiz Kioitsi Chicuta, autos da Apelação com Revisão nº 642.154-0⁄4, julgada em 03.10.02, que a falta de consentimento constitui matéria a ser argüida apenas ao cônjuge preterido: "Fiança. Falta de outorga uxória. Argüição permitida apenas ao cônjuge inocente. Ausência de prova de alteração de conteúdo dos contratos. Embargos julgados improcedentes. Recurso improvido". No mesmo sentido colaciona-se voto do eminente Juiz Ruy Coppola no julgamento da Apelação nº 561.415 a dispor que "a argüição de nulidade da fiança, por falta de outorga uxória, é privativa do cônjuge prejudicado".

É oportuno lembrar que o Novo Código Civil, em seu art. 1650, reitera, pode-se dizer, com redação mais apurada, tal regra atributiva de legitimidade, a saber: "A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros".
De fato, o art. 235, inc. III, do anterior Código Civil, proibia a prestação de fiança pelo marido, sem o consentimento da mulher; com redação mais técnica e atual, em seu art. 1647, inciso III, há igual óbice para qualquer dos cônjuges; no vigente CC, estendendo-se ao aval, também, sendo certo que, quanto a este, como anotam os Profs. FREDIE DIDIER JÚNIOR e CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, em "Comentários ao Código Civil Brasileiro, Vol, XV, Malheiros, Rio de Janeiro, 2005, pág. 84", citando conclusão a que se chegou na "Jornada de Direito Civil" realizada em junho de 2002, no Superior Tribunal de Justiça: O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a oponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu".

Como vimos, no entanto, pelos arts. 239 e 1.650 dos respectivos Códigos, tal nulidade ou invalidade, na dicção do último preceito, só poderá ser demandada pelo cônjuge que não subscreveu a fiança. Esta foi, em suma, a posição firmada pelo acórdão recorrido, que é razoabilíssima, para não dizer que é a melhor, pois consentânea, também, com princípios outros do direito, que devem, por seu relevo social, ser considerados.
Em tal contexto, ponderável, mutatis mutandis, a doutrina do Prof. LEONARDO MATTIETO, sob o título "Invalidade dos atos e negócios jurídicos", publicado na obra "Parte Geral do novo Código Civil", 2ª, ed. Renovar, Rio de Janeiro⁄São Paulo, 2003, págs. 346⁄347:

6. Princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos
A ratificação dos negócios anuláveis (CC 1916, art. 148; CC2002, art. 172), assim como a redução dos negócios acometidos de nulidade parcial (CC1916, art. 153; CC2002, rt. 184) e também a conversão dos negócios nulos (CC2002, art. 170) atendem ao princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos, segundo o qual, no conceito de Antônio Junqueira de Azevedo, "... tanto o legislador quanto o intérprete, o primeiro, na criação das normas jurídicas sobre os diversos negócios, e o segundo, na aplicação dessas normas, deve procurar conservar, em qualquer um dos três planos – existência, validade e eficácia -, o máximo possível do negócio realizado pelo agente".
Sobre o fundamento do princípio da conservação, não se pode deixar de dar razão a Eduardo Correia, quando afirma que a ordem jurídica não é inimiga dos interesses individuais e do desenvolvimento da vida social:
"A ordem jurídica não é tabu que fulmine totalmente tudo que lhe não é conforme, mas, muito ao contrário, meio de garantir a consecução dos interesses do homem e da vida social; não é inimiga da modelação dos fins dos indivíduos – mas ordenadora e coordenadora da sua realização. Por isso, só nega proteção, ou, vistas as coisas por outro lado, só sanciona, quando é até onde os valores ou interesses que presidem a tal coordenação ou ordenação o exigem. E a idéia domina toda a teoria dos negócios jurídicos".

Ademais, não se compadece com o princípio da boa fé, subjacente aos atos jurídicos ou, na redação do atual Código Civil, negócios jurídicos, em geral, que o fiador, cujo assentimento expresso do cônjuge não ocorreu, possa argüir, com êxito, a nulidade de tal garantia, sob tal fundamento. De forma expressa e clara, a legitimidade para fazê-lo é apenas do cônjuge que não assentiu, conforme resulta dos arts. 239 e 1.650, já transcritos, cujas redações imperativas, cogentes, não deixam dúvidas quanto a tal aspecto, sendo, assim, pessoal, personalíssima mesmo, referida legitimação, que só passará a seus herdeiros, por expressa previsão, se for o caso. Essa conclusão, se necessária fosse, teria, como tem, apoio, ainda, nas regras que se contêm nos arts. 1.502 e 837 do anterior e atual CC, que só permitem ao fiador opor ao credor exceções, defesas, que lhes forem pessoais e, desenganadamente, aquela relativa à ausência da outorga do cônjuge não tem tal natureza, ao contrário, lhe é, juridicamente, estranha, impessoal.
Logo, tal vício não poderá, igualmente, ser reconhecido, declarado, ex officio, à falta de base legal, por não se tratar de nulidade absoluta, à qual a lei comine tal sanção, independentemente da provocação do cônjuge ou herdeiros, legitimados a argüi-la. Ao contrário, em seu contexto, também os arts. 178, § 9º, I, b, 237 e 263, X, pretéritos; 1.648 e 1.649, atuais, na seara do Direito Civil, revelam se cuidar de nulidade relativa, válida e eficaz entre o cônjuge que a concedeu, o afiançado e o credor da obrigação, sobrevindo sua invalidade quando e se legitimamente suscitada por quem de direito vier a ser reconhecida judicialmente, quando, então, em sua totalidade será desconstituído tal contrato acessório.
Em tal sentido, doutrina, dentre outros, o saudoso Prof. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, em "Curso de Direito Civil – Direito de Família", 36ª, Saraiva, São Paulo, 2001, p. 137:

Não pode assim ser pronunciado ex officio pela autoridade judiciária, nem a requerimento da parte adversa. Depende sempre de pedido da própria mulher, ou de seus herdeiros, se já falecida.

Ante o exposto, conheço do recurso especial pela alínea "c", negando-lhe, no entanto, provimento, por concluir, em síntese, que a compreensão dada pelo acórdão recorrido ao art. 239 do anterior Código Civil, ao qual corresponde o art. 1.650 do atual, é, data vênia, a mais adequada e consentânea com os princípios que informam a matéria.
É o voto.


CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2005⁄0130813-7 REsp 772419 ⁄ SP

Números Origem: 677349 89562299

PAUTA: 16⁄03⁄2006 JULGADO: 16⁄03⁄2006

Relator
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Presidenta da Sessão
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. LINDÔRA MARIA ARAÚJO

Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : OZIRES SILVA
ADVOGADO : JOSE HENRIQUE NUNES PAZ E OUTROS
RECORRIDO : TAVARES DE ALMEIDA PARTICIPAÇÕES S⁄C LTDA
ADVOGADO : ARTHUR MOSANER ARTIGAS TROPPMAIR E OUTROS
INTERES. : FLÁVIO DELLA GUARDIA SOARES
ADVOGADO : ALEXANDRE FORNE

ASSUNTO: Civil - Locação - Predial Urbana - Despejo - Falta de pagamento

SUSTENTAÇÃO ORAL

SUSTENTOU ORALMENTE: DR. EDÍSIO GOMES DE MATOS (P⁄ RECTE)
CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento."
Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.


Brasília, 16 de março de 2006



LAURO ROCHA REIS
Secretário