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STJ. O princípio da boa-fé objetiva e o 'venire contra factum proprium'

Data: 20/11/2013

"Em nosso ordenamento jurídico, entretanto, há vedação do comportamento contraditório, consubstanciado na máxima venire contra factum proprium . Com efeito, há proibição de que "alguém pratique uma conduta em contradição com sua conduta anterior, lesando a legítima confiança de quem acreditara na preservação daquele comportamento inicial" (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 20). Na lição de PONTES DE MIRANDA, "a ninguém é lícito venire contra factum proprium , isto é, exercer direito, pretensão ou ação, ou exceção, em contradição com o que foi a sua atitude anterior, interpretada objetivamente, de acordo com a lei" (in Tratado de Direito Privado, Campinas: Bookseller, 2000, p. 64). O eminente Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, no voto proferido no REsp 95.539/SP, salientou que "(...) o Direito moderno não compactua com o venire contra factum proprium, que se traduz como exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente (Menezes Cordeiro, Da Boa-Fé no Direito Civil, 742). Havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta posterior " (Quarta Turma, DJ de 14.10.1996)".

Íntegra do v. acórdão:

Acórdão: Recurso Especial n. 1.046.418 - RJ.
Relator: Min. Raul Araújo.
Data da decisão: 25.06.2013.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.046.418 - RJ (2008⁄0075932-2)
RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO
RECORRENTE : ALTAIR SEBASTIAO DE OLIVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : CHRISANI DA CRUZ MENDES DE CARVALHO
RECORRIDO : MARIO MESQUITA DE ALMEIDA E OUTRO
ADVOGADO : RENATA JUNQUEIRA BURLAMAQUI E OUTRO(S)
ADVOGADA : FERNANDA MENDONÇA DOS SANTOS FIGUEIREDO

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. CONFISSÃO DE DÍVIDA FEITA POR MEIO DE INSTRUMENTO PÚBLICO DE ESCRITURA DE MÚTUO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA. VINCULAÇÃO COM EXECUÇÃO E RESPECTIVOS EMBARGOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1. Não configura ofensa aos arts. 458 e 535 do Código de Processo Civil o fato de o colendo Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 2. Na interposição de recurso especial, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, não basta a simples menção da norma federal tida por violada ou da divergência jurisprudencial, sendo necessária a demonstração clara e precisa da ofensa em que teria incorrido o v. aresto hostilizado (Súmula 284⁄STF). 3. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (Súmula 283⁄STF). 4. A Lei da Usura (Decreto 22.626⁄33) veda expressamente a estipulação de juros superiores ao dobro da taxa legal, que, na época do negócio jurídico entabulado, era de 0,5% ao mês (Código Civil, arts. 1.062, 1.063 e 1.262), correspondendo o dobro, então, a 1% mensal e 12% anual. Nesse contexto, verificada a prática de usura, com a cobrança disfarçada de juros de 8,11% ao mês, houve o correto reconhecimento pelas instâncias a quo da ilegalidade dos juros praticados no negócio jurídico firmado entre as partes litigantes. 5. O Código Civil de 1916, tal como o atual Codex (2002), e o Decreto 22.626⁄33 consagram o princípio do aproveitamento do negócio jurídico nulo ou anulável. 6. Somente será possível a decretação de nulidade parcial do contrato, resguardando-se, pois, sua parte válida, se esta puder subsistir autonomamente. 7. Em nosso ordenamento jurídico, há vedação do comportamento contraditório, consubstanciado na máxima venire contra factum proprium. Há, por outro lado, consagração ao princípio da boa-fé objetiva. 8. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomão votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente a Dra. Anna Claudia Borring Rocha, pela parte recorrente Altair Sebastião de Oliveira.

Brasília, 25 de junho de 2013(Data do Julgamento)

MINISTRO RAUL ARAÚJO
Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.046.418 - RJ (2008⁄0075932-2)
RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO
RECORRENTE : ALTAIR SEBASTIAO DE OLIVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : CHRISANI DA CRUZ MENDES DE CARVALHO
RECORRIDO : MARIO MESQUITA DE ALMEIDA E OUTRO
ADVOGADO : RENATA JUNQUEIRA BURLAMAQUI E OUTRO(S)
ADVOGADA : FERNANDA MENDONÇA DOS SANTOS FIGUEIREDO

RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO RAUL ARAÚJO:

Trata-se de recurso especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, por ALTAIR SEBASTIÃO DE OLIVEIRA e OUTROS, nos autos de execução de escritura de empréstimo com garantia hipotecária, contra acórdão, proferido pelo colendo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. Embora não se tenha aberto vista a uma das partes, não há por isso nulidade na sentença se o ato não considera aquilo sobre o qual não pôde se pronunciar o litigante preterido no cuidado. Preliminar que à unanimidade se rejeita. Incumbe ao credor o ônus de provar que deu em mútuo ao devedor a importância cobrada conforme confissão de dívida, e não ao devedor o de produzir prova de não ter recebido aquela quantia, mas outra, menor. É nula, por infringir o caput do art. 1º do Decreto 22.626⁄33, confissão de dívida civil no que encobre juros remuneratórios mensais de 8,11% (oito inteiros e onze centésimos por cento). Sendo parcial mas não totalmente nulo o título exeqüendo e admitindo os devedores crédito a eles oponível, representado por importância não infirmada pelos credores, por esta deve prosseguir a ação de execução porque quanto a isso o título é dotado de liquidez e certeza. Apelo conhecido e parcialmente provido.
Unânime." (fl. 142)

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Em suas razões recursais, os ora recorrentes alegam que o v. acórdão hostilizado incorreu em divergência jurisprudencial e em ofensa aos arts. 1º e 11 do Decreto 22.626⁄33, ao art. 1º, I e II, da Medida Provisória 2.172-32, aos arts. 20, § 3º, 128, 267, VI, 458, II, 459, 460, 535, I e II, 586 e 618, I, do Código de Processo Civil, e ao art. 92 do CC⁄2002, "pois, apesar de reconhecido o mútuo feneratício, decursivo da agiotagem, reputou válido parcialmente o título exequendo, por terem admitido os devedores o crédito a eles oponível, e assim, determinou o prosseguimento da execução com expropriação patrimonial". Requerem, ao final, seja dado provimento ao recurso especial, para:

"1) Reformar o acórdão, para manter íntegra a sentença proferida pelo MM. Juiz Cláudio deII'Orto nos processos de conhecimento e de execução, a saber, a anulação da Confissão de Dívida pelo Instrumento Público, o provimento total dos Embargos do Devedor e a extinção da Execução e insubsistência da Penhora dada em garantia.
2) Declarar expressamente a ilegalidade da cobrança de juros onzenários e o crime de anatocismo praticado pelos Exeqüentes Manio Mesquita de Almeida e Manio Alexandre Mesquita, na forma deste Contrato de Mútuo com garantia imobiliária que lograram dos Outorgantes Altair Sebastião de Oliveira e familiares, por ser negócio jurídico tratado com pessoa jurídica ASSECOB ASSESSORIA DE COBRANÇA LTDA.
3) Incidentalmente, reconhecer que o bem em garantia é impenhorável, por ser tratar de único bem de caráter residencial onde mora a Família, sendo a Lei 8009⁄90, norma de ordem pública, indisponível e de cunho obrigatório na melhor interpretação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.( artigo 10, III, CR⁄88)
4) Restaurar a condenação dos Apelantes Credores quanto a pagar os honorários sucumbenciais, na forma da sentença monocrática."
(fls. 227⁄228)

Às fls. 680⁄692, foram apresentadas contrarrazões.

Admitido o recurso na origem, subiram os autos a esta colenda Corte de Justiça.

É o relatório.

VOTO
O SENHOR MINISTRO RAUL ARAÚJO (Relator):

Cumpre esclarecer que o presente recurso especial, REsp 1.046.418⁄RJ, referente à execução de título executivo extrajudicial, está vinculado ao REsp 1.046.443⁄RJ, interposto em sede de ação de anulação de escritura de confissão de dívida, a qual baseia a referida execução, e ao REsp 1.046.453⁄RJ, correspondente aos respectivos embargos do devedor. Os três processos foram reunidos e julgados conjuntamente desde a primeira instância, devendo assim ser procedido nesta Corte de Justiça, tendo em vista a relação de prejudicialidade entre eles e os princípios da celeridade e da economia processual, evitando-se, ademais, julgamentos conflitantes.

De início, não estão configuradas as alegadas ofensas aos arts. 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil. O colendo Tribunal estadual, embora não tenha examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, adotou fundamentação suficiente, decidindo integralmente a controvérsia. É indevido, assim, conjecturar-se a existência de omissão ou contradição no julgado apenas porque decidido em desconformidade com os interesses da parte.

No tocante aos arts. 20, § 3º, 128, 267, VI, 459 e 460 do Código de Processo Civil, ressalte-se que os recorrentes limitaram-se a alegar sua violação de maneira genérica. Contudo, na interposição de recurso especial, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, não basta a simples menção da norma federal tida por violada ou da divergência jurisprudencial, sendo necessária a demonstração clara e precisa da ofensa em que teria incorrido o v. aresto hostilizado, sob pena de incidência da Súmula 284 do eg. STF.

Relativamente à suscitada impenhorabilidade do imóvel objeto de constrição judicial nos autos da execução, sob a alegação de se tratar de bem de família, cumpre salientar que essa matéria apenas foi trazida pelos devedores, ora recorrentes, nos embargos declaratórios opostos contra o acórdão em apelação, não tendo sido levantada nos embargos do devedor ou em outro momento oportuno. Dada a preclusão, o tema não foi objeto de debate e decisão na colenda Corte estadual (fl. 483).

Além disso, na petição de recurso especial, não há impugnação pelos recorrentes desse fundamento do v. acórdão hostilizado de que se operou a dita preclusão. Portanto, diante da ausência de prequestionamento e da incidência da Súmula 283⁄STF, a questão da impenhorabilidade do bem de família não merece ser conhecida no presente especial.

No mérito, informam as instâncias ordinárias que ALTAIR SEBASTIÃO DE OLIVEIRA e OUTROS contrataram mútuo com MARIO MESQUITA DE ALMEIDA e OUTRO, no montante de R$ 70.000,00, mas assinaram um instrumento de confissão de dívida, com garantia hipotecária, no valor de R$ 98.200,00, com acréscimo de juros remuneratórios de 1% ao mês, o que totalizou R$ 104.092,00.

Segundo consta dos autos, o valor de R$ 70.000,00 foi repassado aos mutuários mediante três cheques emitidos por ASSECOB LTDA - Assistência Empresarial e Cobrança em Geral S.C. Ltda.

Em sede de ação anulatória de escritura de confissão de dívida, ajuizada em 11 de junho de 1997, e de embargos à execução, apresentados em 26 de novembro de 1997, ALTAIR SEBASTIÃO DE OLIVEIRA e OUTROS alegaram a nulidade da escritura de confissão de dívida, por violação ao Decreto 22.626⁄33 e à Medida Provisória 2.172-32⁄2001, bem como pela prática indevida de anatocismo, usura e agiotagem. Suscitaram, outrossim, que o ato jurídico impugnado derivou de simulação e coação. Requereram, ao final, a nulidade do título e a consequente extinção da execução movida, em 26 de junho de 1997, por MARIO MESQUITA DE ALMEIDA e OUTRO.

O d. Juízo a quo, na r. sentença, concluiu pela nulidade do negócio jurídico e do título, extinguindo a execução. Na ocasião, reconheceu a existência de simulação, mas não de coação, entendendo que os exequentes aproveitaram-se: "da necessidade financeira dos embargantes para vincular o fornecimento do dinheiro à celebração de uma escritura onde fossem consignadas informações falsas capazes de ocultar a utilização de taxas de juros acima do permissivo legal contido no Dec. 22.626⁄33 e a prática do anatocismo (...). O negócio dissimulado subjacente era nulo, porque consistia em um mútuo remunerado de forma absolutamente contrária ao direito. O negócio simulado materializado na Escritura de Confissão de dívida procurou adequar ao ordenamento jurídico vigente um mútuo que somente poderia ser celebrado com uma instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil (...). A situação financeira dos embargantes os obrigou à aceitação do negócio simulado e, apesar de terem recebido somente setenta mil reais de empréstimo declararam o recebimento de quantia bem superior para encobrir a capitalização de juros e a taxa ilegalmente praticada. A ASSECOB nunca foi autorizada pelo Banco Central do Brasil a realizar operações financeiras e apesar dos recursos terem tido origem naquela sociedade empresarial, conforme declarado pela testemunha Alessandra e comprovado nos extratos de fls. 441⁄442, o mútuo foi celebrado com as pessoas físicas, embargadas, o que reafirma a simulação realizada. A sequência de atos simulados foi confirmada pelas cópias das declarações de bens e direitos dos embargados. Tais documentos fiscais registram o mútuo que teria sido realizado com recursos oriundos da pessoa jurídica ASSECOB. Os patrimônios das pessoas físicas e jurídicas acabam se confundindo numa seqüência de negócios jurídicos registrados de forma precária" (fls. 83⁄91)

O colendo Tribunal de Justiça, em sede de apelação, reformou a r. sentença, julgando parcialmente procedentes a ação anulatória e os embargos à execução, para declarar a nulidade da confissão de dívida apenas quanto ao montante excedente a R$ 70.000,00 e à cobrança dos juros remuneratórios acima de 12%, ao ano, determinando o prosseguimento da execução relativamente à quantia reconhecida como devida e autorizando a subsistência da penhora. No voto condutor do v. acórdão hostilizado ficou consignado que:

(I) foi comprovada a simulação, porquanto "parte-se do pressuposto de que o mútuo foi de R$70.000,00 (setenta mil reais), posto não provado ter sido dos R$98.200,00 (noventa e oito mil e duzentos reais) insertos no título. Verifica-se dos termos da aludida confissão de dívida datar o empréstimo de 23.12.96, assumindo os mutuários, a obrigação de quitá-lo em seis meses, ou seja, em 23.6.97, com juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, totalizando isso a quantia de R$104.092,00 (cento e quatro mil e noventa e dois reais). O ágio é de 48,7% (quarenta e oito inteiros e sete décimos por cento). Como não se alude a correção monetária, mas a juros remuneratórios de 1% (um por cento) ao mês, na verdade se quis dissimular juros mensais de 8,11% (oito inteiros e onze centésimos por certo)", o que é vedado pelo art. 1º do Decreto 22.626⁄33;

(II) não houve demonstração da coação, cuja prova incumbia aos devedores;

(III) a nulidade somente inquina o ato jurídico na parte que excedeu ao montante realmente contratado de R$ 70.000,00, devendo ser mantido o título quanto a esse valor, prosseguindo-se a execução e mantendo-se hígida a penhora nesses termos.

Daí a interposição do REsp 1.046.443⁄RJ (na ação de anulação de escritura), do REsp 1.046.418⁄RJ (na execução) e do REsp 1.046.453⁄RJ (nos embargos do devedor).

A controvérsia cinge-se, pois, a saber se o reconhecimento pelas instâncias ordinárias da existência de mútuo feneratício decorrente de agiotagem e prática de usura gera nulidade total ou parcial do título exequendo, Confissão de Dívida feita por meio de Instrumento Público de Escritura de Mútuo com Garantia Hipotecária.

A referida escritura de confissão de dívida com garantia hipotecária foi lavrada em 23 de dezembro de 1996, durante a vigência do Decreto 22.626⁄33, que dispõe sobre os juros nos contratos, prevendo:

"Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.

Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houver pago a mais."

Por sua vez, a Medida Provisória 2.172-32⁄2001 também veda a prática de usura, nos seguintes termos:

"Art. 1º São nulas de pleno direito as estipulações usurárias, assim consideradas as que estabeleçam:
I - nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente permitidas, caso em que deverá o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal ou, na hipótese de já terem sido cumpridas, ordenar a restituição, em dobro, da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido;
II - nos negócios jurídicos não disciplinados pelas legislações comercial e de defesa do consumidor, lucros ou vantagens patrimoniais excessivos, estipulados em situação de vulnerabilidade da parte, caso em que deverá o juiz, se requerido, restabelecer o equilíbrio da relação contratual, ajustando-os ao valor corrente, ou, na hipótese de cumprimento da obrigação, ordenar a restituição, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido.
Parágrafo único. Para a configuração do lucro ou vantagem excessivos, considerar-se-ão a vontade das partes, as circunstâncias da celebração do contrato, o seu conteúdo e natureza, a origem das correspondentes obrigações, as práticas de mercado e as taxas de juros legalmente permitidas."

Ademais, à época, ainda estava em vigor o Código Civil de 1916, que trazia as seguintes previsões acerca dos juros legais e da nulidade dos atos jurídicos:

"Art. 147. É anulável o ato jurídico:
I. Por incapacidade relativa do agente (art. 6).
II. Por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (art. 86 a 113).

Art. 148. O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro. A ratificação retroage à data do ato.

Art. 149. O ato de ratificação deve conter a substância da obrigação retificada e a vontade expressa de ratificá-la.

Art. 150. É escusada a ratificação expressa, quando a obrigação já foi cumprida em parte pelo devedor, ciente do vício que a inquinava.

Art. 151. A ratificação expressa, ou a execução voluntária da obrigação anulável, nos termos dos arts. 148 a 150, importa renúncia a todas as ações, ou excepções, de que dispusesse contra o ato o devedor.

Art. 152. As nulidades do art. 147 não têm efeito antes de julgadas por sentença, nem se pronunciam de ofício. Só os interessados as podem alegar, e aproveitam exclusivamente aos que as alegarem, salvo o caso de solidariedade, ou indivisibilidade.
Parágrafo único. A nulidade do instrumento não induz a do ato, sempre que este puder provar-se por outro meio.

Art. 153. A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. A nulidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

Art. 158. Anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
(...)

Art. 1.062. A taxa de juros moratórios, quando não convencionada (art. 1.262), será de 6% ao ano.

Art. 1.063. Serão também de 6% (seis por cento) ao ano os juros devidos por força de lei, ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada.
(...)

Art. 1.262. É permitido, mas só por cláusula expressa, fixar juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis.
Esses juros podem fixar-se abaixo ou acima da taxa legal (art. 1.062), com ou sem capitalização."
(grifou-se)

Com base nas normas vigentes à época e levando em conta que as instâncias ordinárias concluíram, soberanamente, pela ocorrência de usura, agiotagem e simulação no negócio jurídico - cujo reexame encontra óbice na Súmula 7⁄STJ -, podem ser feitas as seguintes considerações.

A Lei da Usura (Decreto 22.626⁄33) veda expressamente a estipulação de juros superiores ao dobro da taxa legal, que, na época do negócio jurídico entabulado, era de 0,5% ao mês (Código Civil, arts. 1.062, 1.063 e 1.262), correspondendo o dobro, então, a 1% mensal e 12% anual.

Nesse contexto, verificada a prática de usura, com a cobrança disfarçada de juros de 8,11% ao mês, houve o correto reconhecimento pelas instâncias a quo da ilegalidade dos juros praticados no negócio jurídico firmado entre as partes litigantes.

Como dito anteriormente, o d. Juízo de Direito e o colendo Tribunal estadual também entenderam caracterizada a simulação no negócio.

No Código Civil de 1916, a simulação ensejava nulidade relativa (art. 147, II). O Código Civil de 2002, por sua vez, incluiu esse defeito no rol das nulidades absolutas do negócio jurídico (art. 167), mas autorizou a subsistência do ato, "se válido for na substância e na forma".

Considerando que, à época da celebração da avença, estava em vigor a regra da anulabilidade do negócio jurídico simulado, este pode ser preservado, por meio, inclusive, da ratificação (CC⁄1916, arts. 148 a 151).

Contudo, na hipótese dos autos, não houve interesse das partes em ratificar o ajuste. Ao contrário, de um lado, os ora recorridos promoveram execução visando ao recebimento integral do valor objeto da escritura de confissão de dívida. De outro lado, os ora recorrentes ajuizaram ação judicial objetivando a nulidade do negócio jurídico e, posteriormente, embargos à execução.

Destarte, ficando inviabilizada a ratificação da avença, devem ser analisados outros meios legais que possam garantir a preservação do ato anulável, tais como a redução dos negócios acometidos de nulidade parcial (CC⁄1916, art. 153; CC⁄2002, art. 184) ou a conversão dos negócios nulos (CC⁄2002, art. 170), dando, assim, aplicabilidade e eficácia ao princípio da conservação dos negócios jurídicos.

As mencionadas medidas têm caráter sanatório, permitindo o aproveitamento dos elementos materiais do negócio jurídico nulo ou anulável e fazendo com que possa: (I) permanecer eficaz a parte do ato isenta de vício de vontade ou consentimento; ou (II) ser promovida a conversão do negócio em outro, válido e de fins lícitos.

A respeito do tema, mostra-se pertinente o brocardo jurídico utile per inutile non vitiatur, segundo o qual "o útil não vicia pelo inútil" ou "os vícios de uma parte da coisa não atingem as outras".

Cumpre invocar os seguintes ensinamentos doutrinários acerca do princípio da conservação dos negócios jurídicos:

"6. Princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos
A ratificação dos negócios anuláveis (CC1916, art. 148; CC2002, art. 172), assim como a redução dos negócios acometidos de nulidade parcial (CC1916, art. 153; CC2002, art. 184) e também a conversão dos negócios nulos (CC2002, art. 170) atendem ao princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos, segundo o qual, no conceito de Antonio Junqueira de Azevedo, '... tanto o legislador quanto o intérprete, o primeiro, na criação das normas jurídicas sobre os diversos negócios, e o segundo, na aplicação dessas normas, devem procurar conservar, em qualquer um dos três planos - existência, validade e eficácia -, o máximo possível do negócio realizado pelo agente'
Sobre o fundamento do princípio da conservação, não se pode deixar de dar razão a Eduardo Correia, quando afirma que a ordem jurídica não é inimiga dos interesse dos indivíduos e do desenvolvimento da vida social:
'A ordem jurídica não é tabu que fulmine totalmente tudo que lhe não é conforme, mas, muito ao contrário, meio de garantir a consecução dos interesses do homem e da vida social; não é inimiga da modelação dos fins dos indivíduos - mas ordenadora e coordenadora da sua realização. Por isso, só nega proteção, ou vistas as coisas por outro lado, só sanciona, quando e até onde os valores ou interesses que presidem a tal coordenação ou ordenação o exigem. E a idéia domina toda a teoria dos negócios jurídicos.'
Nos Princípios de Direito Europeu dos Contratos, elaborados pela Comissão para o Direito Europeu dos Contratos, ficou estabelecido que 'as cláusulas do contrato devem ser interpretadas no sentido de que são lícitas e eficazes' (art. 5:106). O princípio da conservação dos contratos, aliás, já vinha expresso em vários Códigos: no francês (art. 1.157), no italiano (art. 1.367), no espanhol (art. 1.284), no português (art. 237), bem como admitido na jurisprudência alemã, na austríaca e na inglesa.
Tal princípio também é adotado pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), nos Princípios de Contratos Comerciais Internacionais (art. 4.5): todos os termos de um contrato devem ser interpretados de maneira a produzir efeitos.
O direito contemporâneo caminha, portanto, no sentido de assegurar os efeitos do negócio celebrado entre as partes, tanto quanto seja isto possível, em um autêntico favor contractus. Espera-se, afinal, que as partes tenham contratado para que o negócio valha e produza normalmente os seus efeitos, e não o contrário."
(MATTIETTO, Leonardo. Invalidade dos atos e negócios jurídicos. In: A parte geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional (Gustavo Tepedino, coord.) 3ª ed., Rio de Janeiro: renovar, 2007, pp. 352-353)

Não somente o Código Civil de 1916, tal como o atual Codex (2002), consagrava o princípio do aproveitamento do negócio jurídico nulo ou anulável, mas também a Lei de Usura.

O art. 11 do Decreto 22.626⁄33 prevê que ao devedor fosse garantida a repetição dos valores pagos a maior, a título de juros. Depreende-se daí que a ele, devedor, não poderia ser restituído o valor pago devidamente, donde ficaria também autorizado deduzir a viabilidade da redução dos juros no negócio jurídico entabulado, por meio da cobrança apenas do valor legalmente autorizado. Esta também seria uma vertente de consagração do princípio da conservação do negócio jurídico na parte que envolvesse juros.

Essa possibilidade de redução de encargos abusivos é bastante comum em se tratando de contratos de mútuo bancário. Deve aqui ser aplicada a mesma lógica, visando a preservar o negócio jurídico em sua parte válida.

No caso em exame, no momento da celebração da confissão de dívida e do questionamento de sua validade, não havia, expressamente, previsão legal a possibilitar a conversão do negócio jurídico em outro, mas já era autorizado, pelo art. 153 do Código Civil de 1916, o aproveitamento do negócio jurídico na parte válida, se esta fosse separável. Assim, o art. 153 do Codex de 1916 permitia a nulidade parcial do contrato, que também era corroborada pelo mencionado art. 11 do Decreto 22.626⁄33.

É importante ressaltar que, conforme previsão legal, somente será possível a decretação de nulidade parcial do contrato, resguardando-se, pois, sua parte válida, se esta puder subsistir autonomamente.

Na lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, haverá nulidade parcial sempre que "o vício invalidante se referir apenas a uma ou algumas cláusulas, sem atingir o núcleo do negócio jurídico" (Comentários ao novo código civil. Vol. III, Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 635).

Na hipótese em exame, portanto, basta verificar se a confissão de dívida pode ser aproveitada na parte correspondente ao valor efetivamente contratado.

Como dito anteriormente, o d. Juízo a quo e o colendo Tribunal estadual entenderam que efetivamente ocorreu o empréstimo do montante de R$ 70.000,00, com o devido repasse do valor pelo credor ao devedor.

Com base nisso, a eg. Corte local entendeu legítima a cobrança pelo mutuante ao mutuário, por meio de execução, do valor de R$ 70.000,00 acrescidos de juros legais. Por sua vez, o montante excedente, de R$ 28.200,00 e os juros a ele vinculados, por não haver comprovação do empréstimo, foi extirpado do negócio jurídico e, por conseguinte, da execução.

No negócio simulado, portanto, puderam ser separados os valores de R$ 70.000,00 e R$ 28.200,00. O primeiro corresponde ao mútuo efetivamente ocorrido, cuja validade foi reconhecida pela Corte Estadual. O segundo, por sua vez, decorre de encobrimento da cobrança indevida de juros remuneratórios de 8,11% ao mês, de forma excedente ao que permitido em lei, nos termos do art. 1º da Lei de Usura, sendo, por isso, invalidado.

Nesse contexto, o princípio da conservação deve ser aplicado, na hipótese, de maneira a garantir a prevalência do negócio jurídico na parte válida e legal, ficando autorizada a nulidade parcial da avença.

Feitas essas considerações, infere-se que, em observância ao princípio da conservação, é possível salvar o negócio jurídico em sua parte válida, reconhecendo meramente sua nulidade parcial, com respaldo no art. 153 do Código Civil de 1916 (CC⁄2002, art. 184) e no art. 11 do Decreto 22.626⁄33.

A Terceira Turma desta Corte de Justiça, em caso similar ao dos presentes autos, concluiu que, no contrato particular de mútuo feneratício, constatada a prática de usura, seria possível apenas a redução dos juros estipulados em excesso, conservando-se contudo, parcialmente o negócio jurídico. A propósito:

"DIREITO CIVIL. TEORIA DOS ATOS JURÍDICOS. INVALIDADES. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. NOTAS PROMISSÓRIAS. AGIOTAGEM. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS ATOS E DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS REDUÇÃO DOS JUROS AOS PARÂMETROS LEGAIS COM CONSERVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO.
1.- A ordem jurídica é harmônica com os interesses individuais e do desenvolvimento econômico-social. Ela não fulmina completamente os atos que lhe são desconformes em qualquer extensão. A teoria dos negócios jurídicos, amplamente informada pelo princípio da conservação dos seus efeitos, estabelece que até mesmo as normas cogentes destinam-se a ordenar e coordenar a prática dos atos necessários ao convívio social, respeitados os negócios jurídicos realizados. Deve-se preferir a interpretação que evita a anulação completa do ato praticado, optando-se pela sua redução e recondução aos parâmetros da legalidade.
2.- O Código Civil vigente não apenas traz uma série de regras legais inspiradas no princípio da conservação dos atos jurídicos, como ainda estabelece, cláusula geral celebrando essa mesma orientação (artigo 184) que, por sinal, já existia desde o Código anterior (artigo 153).
3.- No contrato particular de mútuo feneratício, constatada, embora a prática de usura, de rigor apenas a redução dos juros estipulados em excesso, conservando-se contudo, parcialmente o negócio jurídico (artigos 591, do CC⁄02 e 11 do Decreto 22.626⁄33).
4.- Recurso Especial improvido."
(REsp 1.106.625⁄PR, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe de 9⁄9⁄2011 - grifou-se)

A prática de usura e agiotagem, por certo, deve ser repelida, mas não é viável declarar a nulidade de todo o negócio jurídico, se o mutuário foi beneficiado pela parte legal do mútuo. Destarte, se o mutuário recebeu devidamente o valor do empréstimo, não se pode esquivar, na condição de devedor, de honrar sua obrigação de pagamento do valor efetivamente ajustado, acrescido dos juros legais, mas desde que excluído o montante indevido, cobrado a título usurário.

Com efeito, não se pode premiar o mutuário com nulidade integral do mútuo, mormente porque o ajuizamento de nova demanda pelo credor para cobrança do valor legitimamente emprestado poderá estar inibido pela prescrição, o que ensejaria enriquecimento sem causa do devedor.

De mais a mais, deve ser levado em conta o princípio da boa-fé objetiva, que, nas palavras da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI, diz respeito à "exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal" (REsp 783.404⁄GO, Terceira Turma, DJ de 13⁄8⁄2007).

A simulação realizada na escritura de confissão de dívida, embora beneficiasse, principalmente, o mutuante, também teve a participação do mutuário que, mesmo sabendo não corresponder a escritura lavrada à realidade contratual, realizou o negócio e, conforme afirmado pelas instâncias ordinárias, sem ser comprovadamente coagido.

Quanto ao tópico da coação (CC⁄1916, arts. 98 a 101; CC⁄2002, arts. 151 a 155), faz-se necessário salientar que esta não pode ser presumida, devendo ser provada pela parte que a alega, nos termos do art. 333, I, do Código de Processo Civil.

A caracterização da coação depende da demonstração dos seguintes requisitos: (I) ser a causa determinante do ato (relação de causalidade); (II) incutir no paciente um temor justificado; (III) referir-se a um dano iminente e considerável; e (IV) referir-se ao sujeito, sua família ou seus bens. Além disso, deve ser indicada a sua natureza, se física ou moral.

Ensina CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA que "de duas maneiras pode o agente ser compelido ao negócio jurídico: ou pela violência física, que exclui completamente a vontade, a chamada vis absoluta, que implica a ausência total de consentimento; ou pela violência moral, vis compulsiva, que atua sobre o ânimo do paciente, levando-o a uma declaração de vontade viciada" (Instituições de Direito Civil, 21ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 530).

Conforme afirmado pelo colendo Tribunal local, a coação não foi devidamente provada pelos mutuários, a quem incumbia o ônus probante, os quais nem sequer esclareceram, na inicial, se o vício decorria de violência física (vis absoluta) ou de violência moral (vis compulsiva).

Há de ser observado, outrossim, que a situação colocada nos autos caracteriza até mesmo venire contra factum proprium.

De fato, o mutuário efetivamente recebeu do mutuante o valor de R$ 70.000,00, a título de empréstimo - e isso não é por ele questionado na exordial da ação anulatória e nos embargos à execução, tampouco no recurso especial, sendo esse fato, pois, claramente confirmado pelas instâncias ordinárias e não impugnado. Por meio de confissão de dívida, embora, em parte, eivada de vício, comprometeu-se a pagar o valor acrescido de juros legais. Mesmo sabedor do benefício que obteve com o recebimento daquele valor, o mutuário ajuizou ação anulatória pleiteando a nulidade de todo o negócio jurídico e embargos à execução movida pelo mutuante, alegando a ocorrência de agiotagem e usura, visando, com isso, ser exonerado do pagamento de todo o valor constante da escritura de confissão de dívida, incluindo o montante devido, contratado e recebido de R$ 70.000,00.

Criou, assim, o mutuário uma situação inicial de confiança no adimplemento, mas depois buscou esquivar-se deste, por meio de comportamentos contraditórios, consubstanciados no ajuizamento de ações objetivando não só afastar o valor ilegal do débito, o que seria legítimo, como também aquele montante que era devido e legal.

Em nosso ordenamento jurídico, entretanto, há vedação do comportamento contraditório, consubstanciado na máxima venire contra factum proprium. Com efeito, há proibição de que "alguém pratique uma conduta em contradição com sua conduta anterior, lesando a legítima confiança de quem acreditara na preservação daquele comportamento inicial" (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 20).

Na lição de PONTES DE MIRANDA, "a ninguém é lícito venire contra factum proprium , isto é, exercer direito, pretensão ou ação, ou exceção, em contradição com o que foi a sua atitude anterior, interpretada objetivamente, de acordo com a lei" (in Tratado de Direito Privado, Campinas: Bookseller, 2000, p. 64).

O eminente Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, no voto proferido no REsp 95.539⁄SP, salientou que "(...) o Direito moderno não compactua com o venire contra factum proprium, que se traduz como exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente (Menezes Cordeiro, Da Boa-Fé no Direito Civil, 742). Havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta posterior" (Quarta Turma, DJ de 14.10.1996).

Nessa mesma perspectiva, convém citar os seguintes precedentes:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DOS DIREITOS FEDERATIVOS DE ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. VÍCIO NA CONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXEQÜENDO. AUSÊNCIA DA ASSINATURA DO VICE-PRESIDENTE FINANCEIRO DO CLUBE. IMPOSIÇÃO DO ESTATUTO. FORÇA EXECUTIVA RECONHECIDA. TEORIA DA APARÊNCIA. BOA-FÉ OBJETIVA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. Incensurável o tratamento dado ao caso pela Corte de origem, não só pela distinção feita entre a natureza do contrato exeqüendo (art. 585, II, do CPC), face aos títulos executivos extrajudiciais relacionados na regra estatutária, cujo descumprimento teria o condão de inviabilizar o processo executivo, mas, principalmente, pela repulsa à invocação de suposto vício na constituição do pacto, levado a efeito pelo próprio executado, uma vez havendo o recorrido agido de boa-fé e alicerçado na teoria da aparência, que legitimava a representação social por quem se apresentava como habilitado à negociação empreendida.
2. Denota-se, assim, que a almejada declaração de nulidade do título exeqüendo está nitidamente em descompasso com o proceder anterior do recorrente (a ninguém é lícito venire contra factum proprium).
3. Interpretação que conferisse o desate pretendido pelo recorrente, no sentido de que se declare a inexeqüibilidade do contrato entabulado entre as partes, em razão de vício formal, afrontaria o princípio da razoabilidade, assim como o da própria boa-fé objetiva, que deve nortear tanto o ajuste, como o cumprimento dos negócios jurídicos em geral.
4. Recurso especial não conhecido." (REsp 681.856⁄RS, Quarta Turma, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ de 6⁄8⁄2007, grifou-se)

"RESPONSABILIDADE CIVIL. FALÊNCIA DE EMPRESA. AÇÃO INDENIZATÓRIA PROPOSTA EM FACE DO SEBRAE. ELABORAÇÃO DE PROJETO DE VIABILIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. NÃO CONFIGURAÇÃO CAUSA DIRETA, IMEDIATA E NECESSÁRIA DA INSOLVÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A recorrida sustenta que o não cumprimento de contrato firmado pelo SEBRAE, para elaboração de projeto de viabilidade econômico-financeira, ensejando também obtenção de empréstimo junto a instituição financeira, constituiu a causa de insolvência da empresa, acarretando-lhe a falência e gerando a responsabilidade civil daquela entidade.
(...)
3. Incontroversos os danos experimentados pela empresa, não se vislumbra, todavia, a ocorrência de ilícito contratual ensejador de reparação pecuniária, uma vez que a almejada declaração de descumprimento da obrigação contratual revela-se em nítido descompasso com o proceder anterior da empresa que, ao apregoar ser detentora de vasta experiência de mercado e fornecer os dados necessários à elaboração do projeto, criou para o SEBRAE a legítima expectativa de ser despicienda a realização de prévia pesquisa de mercado para a correta elaboração do projeto de viabilidade econômico-financeira.
4. Ressalte-se que a ninguém é dado criar e valer-se de situação enganosa, quando lhe for conveniente e vantajoso, e posteriormente voltar-se contra ela quando não mais lhe convier, objetivando que seu direito prevaleça sobre o de quem confiou na expectativa gerada, ante o princípio do nemo potest venire contra factum proprium.
(...)
13. Recurso especial parcialmente provido." (REsp 1.154.737⁄MT, Quarta Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 7⁄2⁄2011, grifou-se)

Diante do exposto, o recurso especial deve ser parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2008⁄0075932-2
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.046.418 ⁄ RJ

Números Origem: 19975320037400 20002880055207 200600133628 200600133656 2006155405 200713521676 336282006 972890040324 975320102725

PAUTA: 25⁄06⁄2013 JULGADO: 25⁄06⁄2013

Relator
Exmo. Sr. Ministro RAUL ARAÚJO

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS PESSOA LINS

Secretária
Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ALTAIR SEBASTIAO DE OLIVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : CHRISANI DA CRUZ MENDES DE CARVALHO
RECORRIDO : MARIO MESQUITA DE ALMEIDA E OUTRO
ADVOGADO : RENATA JUNQUEIRA BURLAMAQUI E OUTRO(S)
ADVOGADA : FERNANDA MENDONÇA DOS SANTOS FIGUEIREDO

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Contratos - Contratos Bancários

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr(a). ANNA CLAUDIA BORRING ROCHA, pela parte RECORRENTE: ALTAIR SEBASTIAO DE OLIVEIRA

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nesta parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomão votaram com o Sr. Ministro Relator.

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